Нацисткият
режим разчита на лоялни съдии, които с готовност участват в
трансформирането на либералния германски закон в инструмент за
потисничество, дискриминация и геноцид. Тази цел е постигната без
съществено вмешателство в дейността на съдилищата и без предприемането
на дисциплинарни мерки срещу съдиите. Не всички съдии обаче са
съучастнически настроени слуги на режима — някои от тях му дават отпор
именно в качеството си на съдии. Въз основа на казуси и на
съществуващата литература тази статия разграничава две форми на
противопоставяне на съдебната система срещу властимащите — явно и тайно,
от една страна, и противопоставяне в рамките и извън рамките на това,
което властимащите приемат за даденост в пределите на установения правен
ред. Статията се стреми да обясни страхопочитанието на нацисткия режим
към съдебната система, което се корени в институционалната теория и в
концепцията, според която решенията, които се вземат в настоящето, се
предопределят от тези, които са взети в миналото (path dependency). В
Германия западноевропейската правна традиция, която разглежда правото
като автономна институция с независима съдебна власт, е дълбоко
вкоренена обществена даденост.
Хитлер
ненавижда съдиите. След отправена в нацистката преса критика към съдия,
който дава възмутително лека присъда от пет години лишаване от свобода
на мъж за убийството на съпругата му, Хитлер се обръща към пряко към
съдебната власт в речта си в Райхстага на 26 април 1942 година. Наред с
други неща, той казва:
Според военния
трибунал на САЩ в Нюрнберг „този заплашителен изблик на фюрера… заличава
последните следи на съдийска независимост в Германия.“2 В своя по-малко
известна реч пред лидерите на нацистката партия на 23 май 1942 г. обаче
Хитлер заявява, че въпреки казаното пред Райхстага, желанието му е
партията по никакъв начин да не се намесва във функционирането на
съдебната власт. По-късно той потвърждава това свое желание и забранява
всякакви форми на вмешателство или натиск спрямо страните в съдебни
производства3. Наследството на западната правна традиция изглежда успява
да усмири дори Адолф Хитлер. От една страна, Хитлер желае да си осигури
лоялността на съдиите. От друга страна обаче, той защитава тяхната
независимост при постановяването на решения по дела. Този противоречив
подход към съдебната власт дисциплинира мнозинството съдии, като
същевременно предоставя известно поле за действие на онези, които
намират сили да се противопоставят на исканията на режима.
Като цяло
нацисткият режим успява да помири тези две на пръв поглед противоречиви
цели. Той разполага с ядро от лоялни съдии, които с готовност
трансформират либералния германски закон в инструмент за потисничество,
дискриминация и геноцид. По думите на щатския прокурор Телфорд Тейлър
пред Нюрнбергския трибунал „ръководителите на германската съдебна
система съзнателно и умишлено потъпкват правото, заставайки начело на
сатанински, тираничен маскарад с претенции за правосъдие и превръщат
германската правораздавателна система в движеща сила за деспотизъм,
завоевание, ограбване и кръвопролитие“4. Този портрет на съдиите нацисти
като сервилни слуги на режима се затвърждава в по-късни изследвания и
остава общоприето мнение в правните и исторически трудове за епохата5.
Б. Трудният избор
Когато съдията осъзнава, че режимът на който служи, се намира в преход от либерален политически ред към авторитарен или дори тоталитарен режим, той може да избере една от няколко възможности. Тези възможности могат да бъдат разгледани в рамките на осем ясно разграничими категории. Съдията може да подаде оставка или да остане на своята длъжност. В някои случаи оставането на длъжност може да бъде стратегия за противопоставяне на режима. Да поясним: когато даден закон е явно потиснически, прилагащият го съдия може да изрази своето несъгласие с особено мнение, в което да охарактеризира закона като несъстоятелен и да повлияе на режима по този начин. Роналд Дуоркин описва следващите три възможности в своя труд Law’s Empire20 (Империя на закона). Когато прилага закона, съдията може да се опита да ограничи неговите крайни ексцеси, тълкувайки правните практики на режима в пораждащата в най-малка степен отрицателни последици светлина. Като алтернатива съдията може умишлено да изтълкува закона неправилно и да изопачи самия закон или фактите по делото. Съдията би могъл също така да загърби източниците на правото и своите задължения дотолкова, доколкото счита, че този негов акт „може да му се размине“.
Следващата възможност е съдията да откаже да приложи действащ закон с мотива, че несправедливият закон не може да бъде действителен, позовавайки се на моралното си право, дори морално задължение, да пренебрегне подобни явно несправедливи правни норми. Първата от тези позиции се споделя от влиятелни изследователи на правото, сред които Радбрух, Фулер и Дуоркин. Втората позиция се застъпва от учени като Харт и Раз. По-конкретно Раз подчертава, че критериите, които определят несправедливия закон като недействителен, могат да бъдат част от позитивното право на даден правов ред21. Следвайки Фулер обаче редица учени твърдят, че такива критерии се съдържат в самата концепция за закона като такъв. За да допълним тази картина, даден правен ред, който се явява външен по отношение на правния ред, от който е обвързан съдията, може също да породи задължение за неприлагането на закони, действащи в рамките на правния ред, в рамките на който съдията правораздава. По време на Нюрнбергските процеси например германски съдии са осъдени по международното право за прилагането на специални наказателни разпоредби срещу полски граждани22.
Последната възможност е съдията да подкопава ефективността на режима със своята извънсъдебна дейност чрез поемането на неприсъщи на правораздаването функции. Съдията често е натоварен с редица административни задачи. Той би могъл също така да се присъедини към съпротивителното движение и да използва позицията си на съдия като благонадеждно прикритие.
Съдията, който желае да се противопостави или да оказва съпротива на режима, може да избира между редица действия и редица възможности. Настоящата статия разглежда примери за съдии, избрали множество от тези възможности, за да се противопоставят на нацисткия режим. Основният акцент обаче е поставен върху формите на съпротива на съдията в светлината на правораздавателната му функция.
Въпреки че оставката може да изглежда очевидна възможност за действие, повечето съдии избират да останат на заеманите длъжности. Този избор е труден и се обуславя от комплекс от основно политически въпроси, но и от съображения, свързани с лоялността, морала и сигурността и благосъстоянието на личността. Лоялността на съдията има множество измерения – към работодателя, към семейството, но преди всичко към закона. Подобна лоялност може да бъде силен мотив за всеки съдия да остане на своята длъжност и да се опита да направи най-доброто, на което е способен.
В някои случаи изборът е плод на задълбочен размисъл. Най-известният германски съдия с опозиционни възгледи Лотар Крайсиг пише следното в автобиографичните си бележки, публикувани от сина му през 2011 година:
„През пролетта на 1933 г. си написах оставката. Изброих множество случаи на допуснати от прокурори нарушения на най-елементарни процесуални правила – както чрез действие, така и чрез бездействие. След безсънна нощ осъзнах, че подобна стъпка би била твърде лесна. Тя би означавала противоречията да потънат в забрава и би отворила широко поле за действие на отклонилите се от правилния път23“.
Крайсиг пише, че проявява особена бдителност към противоречията, с които се сблъсква при изпълнение на служебните си задължения, поради несигурността, която поражда у него въпросът за правилността на действията му. Скоро след това евреите от родния му град Кемниц са задържани и изпратени в предварителния арест, който се намира в близост до сградата на съда24. На съда е наредено да открие наказателни производства срещу задържаните лица и делото е разпределено на съдия Крайсиг. Той незабавно се свързва с началника на ареста, за да се увери, че отношението към задържаните лица е добро – нещо, за което в тази епоха не са съществували правни гаранции. След това той разсрочва всичките си висящи дела, за да даде предимство и ход по същество на делата на задържаните. След като ги разглежда, съдия Крайсиг установява, че обвиненията са необосновани и постановява освобождаването на всички задържани лица. По това време повечето съдии в Германия решават подобни дела по съвсем различен начин, възприемайки задържането на евреи за неизбежно.
Изборът да останеш съдия далеч не е очевиден. В коментар, посветен на режима на апартейд в Южна Африка през 80-те години на 20-ти век, южноафриканският изследовател в областта на правото Реймонд Вахс призовава всички съдии да подадат оставки, апелирайки към техния морал и правни задължения в рамките на авторитарната държава: „Оставката ще бъде боен вик – израз на съдебно отчаяние и гняв. Тя би утвърдила безусловната лоялност и привързаност на съдията към каузата на справедливостта и би била акт на протест срещу злоупотребата със закона“25. Оставката на всички съдии от Върховния съд на Норвегия през декември 1940 г. в знак на протест срещу твърдението на германските окупатори, че притежават безспорна и абсолютна власт по закон, изпраща ясно послание към норвежкото общество относно легитимността на установения от германците обществен ред, начело на който стои Видкунг Куислинг и ръководената от него пронацистка партия. Техните оставки са приветствани с възторг от населението и възприети като зов за съпротива срещу поставеното на власт правителство26.
Така или иначе, безспорен факт е, че съдиите рядко подават оставки, а от тези, които избират да останат на своите постовете, повечето продължават да правораздават по начин, който изцяло удовлетворява потисническите режими на власт. С този свой избор те легитимират новия ред, валидирайки авторитарния режим, дори когато той е дошъл на власт с нелегитимни средства27. По принцип приетото от такъв режим законодателство се превръща в действащ закон, а основното задължение на съдията е да прилага закона.
Като цяло мащабът на съпротивата от съдийската скамейка се счита за пренебрежим или изключително ограничен. Много съдии възприемат съдебната съпротива като нелегитимна и противоречаща на ролята на съдията. След като към тях биват отправени критики за съпричастност към режима на апартейд, южноафриканските съдии отговарят следното:
„Не е герой съдията, независимо дали политическите му убеждения са леви, центристки или десни, който се чувства свободен да загърби клетвата, която е положил. Подобно поведение е лишено от интегритет и представлява злоупотреба с предоставената му власт от егоистични подбуди. За да бъде честен със себе си, съдията може да направи само две неща – да подаде оставка или да продължи да работи съгласно закона, както му повелява дадената клетва“28.
Отправеният призив за действие означава съдиите, които останат на своите длъжности, да се абстрахират от всякакви лични възражения, които биха могли да имат, и да прилагат закона лоялно при дошлия на власт нов режим. Опитът ми сочи, че тази заявена позиция изразява възгледите на съдиите в повечето правни системи. Освен това мнозинството съдии считат, че съдебната съпротива е безпредметна. С други думи, съдиите не разполагат с власт, която гарантира изпълнението на техните решения без съдействие от властимащите, тъй като отклоняващите се от общоприетата линия решения ще бъдат отменени на по-горна инстанция или ще бъде прието ново законодателство, което „поправя“ проблемните разпоредби. Ако разгледаме тази позиция по-отблизо обаче, ще видим, че противопоставянето в действителност е възможно, то се случва на практика и може да има важни последици за борбата срещу потисничеството. Съдиите могат да съставляват важна част от един „правен комплекс“, който да играе ролята на ефективен инструмент в борбата за политически либерализъм дори в рамките на авторитарни режими29. Това е важно послание към онези, които желаят да дадат своя принос за съхраняване на върховенството на правото в трудни за демокрацията времена.
Съпротивата може да бъде правилният ход въпреки задълженията, които поражда длъжността на съдията. Нарушаването на закона може да бъде морално задължение на съдията30. В действителност съдиите могат да бъдат привлечени към наказателна отговорност и да им бъдат наложени наказания в рамките на система на преходно правосъдие след падането от власт на авторитарен режим за това, че не са се противопоставили на мерки на режима, дори когато тези мерки са били считани за законосъобразни по критериите на правната система, в която съдията е правораздавал31. Поставянето във фокуса на вниманието на съдиите и на други лица в системата на правораздаването на случаите и последиците на съдийска съпротива може да бъде стимул за по-активно противопоставяне и по този начин на засили ролята на съдиите като пазители на върховенството на правото при извънредни условия. В тази статия са документирани и се дискутират случаи на съдебна съпротива с цел да бъдат анализирани различни възможности и форми на противопоставяне.
Случаите на политическа или друга дейност на съдии извън строго правораздавателната им съпротивителна роля срещу режима са извън рамката на настоящия анализ. Известни примери за това са високопоставеният служител на съдебната система и съдия Ханс фон Дохнани и председателят на съд Карл Сак, които са екзекутирани през април 1945 година.32 И двамата са обвинени в участие в заговори срещу Хитлер. Други примери за участие в подобни заговори са Дитрих Бонхьофер и адмирал Вилхелм Канарис. Още един пример за съдия, чиято дейност се простира извън чисто правораздавателната му функция, е Паал Берг, председател на Върховния съд на Норвегия, който след като подава оставка през декември 1940 година, оглавява съпротивителното движение в Норвегия33.
В. Казусите
Не всички съдии в Германия безкритично изпълняват желанията на лидерите на нацисткия режим. Важно е да отбележим, че в много случаи – дори по дела от огромно политическо значение – съдилищата поне първоначално продължават да функционират като независими институции и постановяват решения, следвайки традиционния подход към правото. В истинска сензация се превръща делото след пожара в Райхстага на 23 декември 1933 г., по което Reichsgericht (Имперският съд – Федералният Върховен съд на Ваймарската република – бел. прев.) оправдава четирима от петимата обвиняеми поради липса на доказателства. Това провокира гнева на Хитлер и дава формален повод за създаването на Народния съд и на специални съдилища, компетентни да разглеждат политически дела34. Частично основателно би било твърдението, че делото е гледано в самото начало на възхода на режима, когато съдиите все още не са успели да се адаптират изцяло към новата си роля при националсоциализма. Струва си също така да отбележим, че въз основа на приет от Хитлер в качеството му на федерален канцлер закон с обратно действие единствената постановена осъдителна присъда води до изпълнението на смъртно наказание.
Има обаче и други случаи на съдии, които първоначално продължават да се придържат към идеалите и правните традиции на отминалите времена. Едуард Тигес, председател на берлинския Kammergericht (по времето на Ваймарската република – Върховен съд на провинция Прусия, а понастоящем Апелативен съд на провинция Бранденбург със седалище в Берлин – бел. прев.), се опитва да спре посегателствата на СС срещу съдиите и адвокати евреи, които работят за съда, и отправя официални възражения до министъра на правосъдието на Прусия. След като репресията от страна на министерството спрямо съдиите и адвокатите евреи продължава, през април 1933 година председателят на съда подава оставка35.
Административният съд на Прусия известно време следва строго принципа на законността, тълкувайки стеснително както старите, така и новоприетите от нацисткия режим закони, като по този начин ограничава правомощията на властите36. Пруският административен съд успява да поддържа тази линия на поведение през почти цялото трето десетилетие на 20-ти век, докато през 1938 година не е разпуснат и заменен от специално създадения Административен съд на Райха.
В началото прокурорите и съдиите реагират срещу злоупотребата с власт и зверствата в концентрационните лагери. През март 1933 година прокурори в Мюнхен започват разследване на убийства на затворници в Дахау37. Тези разследвания срещат силна съпротива и контрамерки от страна на СС, а конфронтацията между съдебните институции и СС недълго след това ескалира до най-високо политическо равнище38. Въпреки това пазачите от СС в няколко лагера са признати за виновни за малтретиране на затворници и са осъдени на лишаване от свобода. През 1935 година Хитлер потвърждава, че концентрационните лагери могат да функционират извън обсега на закона и помилва осъдените офицери на СС. Това бележи края на съдебните производства срещу дейността на концлагерите в редовите съдилища.
Повечето съдилища обаче продължават да постановяват независими решения по дела с политически елемент. През 1936 година властите подемат кампания срещу мъжките и женските манастири и членовете на религиозни ордени по обвинения в „хомосексуализъм“, най-често по свидетелски показания на младежи от институции за лица с умствени увреждания. Делата приковават обществения интерес, който се подклажда активно от пропагандната машина и самия Гьобелс. Гестапо задържа много монаси, които остават в ареста по съдебно разпореждане. В Кьолн едно от тези дела срещу четирима монаси успява да стигне до Апелативния съд. На по- ниските инстанции съдилищата постановяват задържане на обвиняемите в съкратени производства. Тричленният състав на Апелативния съд изисква делото и провежда обстойно съдебно следствие. В своето решение от над петнадесет страници той оправдава и освобождава от следствения арест четиримата монаси и отправя тежки критики към методите на Гестапо. Съдът установява, че Гестапо е използвало незаконни задържания, измъчвало е арестанти и е сплашвало свидетели. На млад пациент, страдащ от диабет, са отказани лекарства, докато не дава съгласие да отправи обвинения срещу монасите. Този пример е последван от много други съдилища. Това в крайна сметка принуждава Хитлер, който се страхува от евентуална международна реакция, да оттегли заповедта за преследване на духовенството. Осъдени са единици от първоначално обвинените монаси, като повечето са освободени след оттегляне на обвиненията39.
Добре известен случай е делото срещу
Мартин Нимьолер, един от основателите на Конфесионалната църква, която се противопоставя на нацификацията на германските протестантски църкви. Делото е внесено за разглеждане от специализирания съд на Берлин, който постановява решението си на 2 март 1938 година. Въпросният съд е един от специално създадените през 1934 година съдилища, компетентни да разглеждат дела с политически елемент. Съдиите в него са подбрани изключително внимателно, за да обслужват интересите на режима. Нимьолер е обвинен в нарушаване на обществения ред, злоупотреба със служебно положение и подстрекаване на съпротива срещу мерките, приети от правителството на провинцията. Вместо да получи дългосрочна присъда лишаване от свобода обаче Нимьолер е глобен 2000 райхсмарки след провеждането на безукорно съгласно всеки обичаен правен стандарт съдебно производство. Швейцарски вестник публикува специална статия, според която „в Берлин все още [има] съдии“40. За съжаление Гестапо отказва да освободи Нимьолер и го прехвърля в Захсенхаузен, а след това през 1941 година в Дахау, където той остава до края на войната.
Мартин Нимьолер написва световноизвестното стихотворение „Когато те дойдоха…“, преведено на десетки езици:
Когато нацистите дойдоха за комунистите, аз мълчах; не бях комунист.
Когато дойдоха за социалдемократите, аз мълчах; не бях социалдемократ.
Когато дойдоха за тези от профсъюзите, аз мълчах; не членувах в профсъюз.
Когато дойдоха за евреите, аз мълчах; не бях евреин.
Когато дойдоха за мен – вече нямаше кой да говори.
Някои съдии отказват да възприемат антисемитските възгледи на нацистите и продължават да третират евреите като обикновени субекти на правото41. Три примера за такова отношение са описани в неотдавна публикувана книга, която съдържа портрети на седемнадесет съдии, които се противопоставят на режима с различни средства42. През 1935 година в малкия град Триберг в област Баден Фридрих Браунингер е подложен на тежък натиск от властите за това, че е дал разрешение за връщането към медицинската практика на лекар евреин, изтърпял присъда лишаване от свобода за незаконни аборти. В отсъствието на титуляра на негово място е назначен лекар германец, който отказва да освободи кабинета на своя предшественик. Браунингер му нарежда да направи това с мотива, че възгледът на нацистката партията, според който евреите не са граждани на Германия, а само временно пребивават на нейна територия, все още не е официализиран чрез приемането на нарочен закон43.
През 1934 г. Карл Щайнмец отсъжда в полза на месар евреин, който завежда дело да му бъде върнат конфискуван от офицери на СС набор от ножове в град Нойкирхен. Двамата ответници не се явяват на съдебното заседание и Щайнмец постановява решение в полза на ищеца съгласно процедурните правила за неявяване в съдебна зала. След това той е извикан първо в Министерство на правосъдието на Прусия, а след това и в Райха, където от него е поискано да отмени постановеното решение, което той отказва да направи. Отказът му става причина да бъде преместен в съда в Оберхаузен на 200 км от дома му44.
През 1938 година Алфред Вайлер отказва да приеме правната идеология, която лишава евреите от правата им, признати по закон, по дело, по което наемодател настоява за извеждане на наемателите евреи от имота му, тъй като присъствието им в „арийското домакинство“ е нетърпимо. Председателят на съда критикува постановеното по делото решение като противоречащо на „духа на закона“45.
Описаното по-горе събитие става известно, тъй като бива споменато на военния трибунал на САЩ в Нюрнберг срещу лидерите на нацистката партия в съдебната система. През 1941 година д-р Вили Зайдел, съдия в едно от съдилищата в съдебен окръг Берлин, трябва да реши необичайно дело46. Петстотин евреи подават колективен иск срещу градската управа, отговаряща за снабдяването на населението с продоволствия. След като е съобщено, че ще бъдат раздадени допълнителни количества кафе, гражданите на Берлин са приканени да посетят местните смесени магазини, за да получат полагащото им се количество. Сред тези граждани са и хиляди берлински евреи. Властите решават, че това поведение е в нарушение на правилата за разпределение на продоволствията и налагат глоби на шест хиляди евреи. Съдия Зайдел пише решение от двадесет и две страници, в което стига до заключението, че евреите не са извършили наказуемо деяние и че тълкуването на поведението им от властите е абсолютно несъвместимо с установените факти по делото. По-конкретно, оказва се, че компетентните власти са си „затворили очите“ за различни обстоятелства. В своето решение съдия Зайдел охарактеризира правната позиция и аргументация на властите като „несъстоятелна“, „изфабрикувана“ и „крайно абстрактна“.
Решението шокира властите. Според Министерството на правосъдието на Третия Райх:
Съдията е трябвало да си зададе въпроса как ще реагира евреинът на двадесетстраничното решение, според което той и още 500 евреи са прави и са спечелили дело срещу германските власти, без в решението да се споменава и дума за реакцията на собствения ни народ срещу тази проява на арогантност и безочливост от страна на евреите47.
Според становището на министерството мотивите, изложени в решението на Зайдел, будят съмнение поради „очевидното обстоятелство, че евреите нямат право да получат истинско кафе, дори ако това не е изрично споменато в официалната наредба“48.
Вили Зайдел е докладван от началника на продоволствената служба на председателя на съда с искане съдията да бъде преместен в друг съд. Председателят на съда отхвърля искането, а след това го отхвърля отново, когато то е подновено от местния ръководител на Нацистката партия (гаулайтер). Ръководителят на продоволствената служба обжалва отказа пред Министерството на пропагандата на Райха, което след консултация с Министерство на правосъдието получава уверения от Роланд Фрайслер, че д-р Зайдел е бил порицан за своето решение.
Партийният съд отправя обвинения срещу Зайдел и прекратява членството му в Националсоциалистическата партия. В решението си съдът подчертава пълната липса на политическа осъзнатост на съдията, видна от изцяло погрешните му възгледи по еврейския въпрос. Дори ако съдията е считал, че решението му е продиктувано от закона – което според Партийния съд би било неправилно при интелигентно тълкуване на закона, той е трябвало да се допита до Министерството на правосъдието, преди да постанови решение, което подкопава авторитета на държавните органи.
Впоследствие министерството прехвърля Зайдел в гражданската колегия на съда, за да не гледа наказателни дела. Като съдия в това отделение той вече не е защитен от наборната военна служба, мобилизиран е и е изпратен на фронта. Съдия Зайдел оцелява във войната и по-късно става председател на Берлинския градски съд.
Известни са и случаи на съпротива на съдии, които на пръв поглед са лоялни на режима. Студентът по право Конрад Морген се присъединява към СС скоро след идването на нацисткия режим на власт в Германия49. След дипломирането си в началото на 30-те години той продължава обучението си, за да стане съдия, докато не е мобилизиран във Waffen SS* (*Военното подразделение на СС – бел. прев.) след нападението и окупацията на Полша през септември 1939 година. След като Германия напада и окупира Франция, Морген е демобилизиран и насочен към Берлин, за да се присъедини към съдийския корпус на СС. Назначен е за съдия на СС в Краков, където гледа дела за корупция в Генералгубернаторството (установеното от Третия Райх временно правителство на Полша след окупацията на страната). Наказателното преследване и осъдителните присъди за корупция на офицери от СС му спечелват много врагове и през юни 1942 година той е освободен от длъжност и изпратен на фронта с мотива, че не е приложил правилно закона по маловажно наказателно дело50.
През май 1943 година обаче е върнат от фронта и се присъединява към кабинета на Ръководителя на Съдебната служба на СС в Мюнхен, която го разпределя в Главното управление на съдилищата на СС към отдел „Криминална полиция“ в Берлин. Там му е възложено разследването на случаи на корупция в концентрационните лагери и лагерите за незабавно унищожение. На тази позиция младият юрист разследва Ваймар-Бухенвалд, Люблин, Аушвиц, Захсенхаузен, Ораниебург, Хертогенбош, Краков, Плашов, Варшава и Дахау. По това време съдът е натоварен с разглеждането на приблизително 200 дела. Морген лично арестува комендантите на пет концентрационни лагера. Срещу един от тях е постановена и изпълнена смъртна присъда51. Морген разполага с предоставеното на малцина правомощие да посещава концентрационните лагери. Преди началото на всяко разследване той прави обстойна проверка на всеки детайл, свързан със съответния концентрационен лагер, обръщайки специално внимание на организационни аспекти, които счита за особено важни. През зимата на 1943-1944 г. той посещава Люблин и Аушвиц и открива, че там е в ход масово изтребление чрез задушаване в газовите камери. При разпита му като свидетел на защитата по време на Нюрнбергските процеси, адвокатът на офицера от СС Хорст Пелкман пита Морген какво би направил при обичайни обстоятелства, след като е научил за ужасите в лагерите. Морген отговаря, че „при обичайни обстоятелства би издал заповед за арестуването на Комисар Вирц от Криминалната полиция и коменданта на лагера Хьос и би им предявил обвинения за предумишлено убийство“52. Той признава, че по времето на режима не е било възможно да направи това, тъй като в светлината на позитивисткото право масовите изтребления са считани за законни. След като първоначално обмисля бягство в Швейцария, „за да се бори и срине системата отвън“53, Морген в крайна сметка решава, че работата му ще му предостави по-добри възможности да преследва извършителите на престъпления със средствата на закона.
Морген си дава сметка, че обичайните правни мерки не предоставят възможност за оспорване на законността на масовите изтребления. Въпреки това той счита, че тази цел може да постигне чрез други по-заобиколни действия. По думите му:
Видях, че позицията ми в съдебната система ми предоставя практическа възможност. По-конкретно тя се изразяваше във възможността да лиша системата за масово изтребление от нейните лидери и други важни елементи чрез средствата, които предлагаше самата система. Не можех да направя това по отношение на убийствата по заповед на държавния глава, но можех да постигна целта си по отношение на всички останали убийства, които не произтичаха от тази заповед или се извършваха в нарушение на заповедта, както и по отношение на други тежки престъпления. Поради тази причина съзнателно възбудих производства срещу извършителите на тези престъпления с надеждата, че това ще разтърси системата и ще доведе до окончателния й срив54.
Морген очаква подсъдимите да се позоват на изпълнението на заповеди на висшестоящи офицери, което, от своя страна, да породи дискусия относно масовите изтребления, която в крайна сметка да блокира функционирането на цялата правна система, при условие че ръководителите й потвърдят издадените заповеди за масово изтребление, или до получаването на официално разрешение за наказателно преследване на факторите, отговорни за масовите изтребления55. Морген възбужда наказателно производство срещу Одилдо Глобочник, началник на СС и на полицията в област Люблин, и Максимилиан Грабнер, началник на Гестапо в Аушвиц. Той търси и начин да ангажира наказателната отговорност на Адолф Айхман – ръководител на Отдел IV B4 в Главното управление по сигурността на Райха, който отговаря за еврейските въпроси и евакуацията на евреите. Морген издава заповед за задържането на Айхман във връзка с присвояването на торбичка с диаманти, отнети неправомерно от затворници евреи. Ернст Калтенбрунер, началник на Службата за сигурност на Райха, укрива заповедта.
Опитите на Конрад Морген да преустанови холокоста не успяват. Той обаче е сред малцината, които успяват в наказателното преследване на високопоставени офицери в нацистките концентрационни лагери и лагерите за масово изтребление. Това включва преследването на виновните по съдебен ред след падането на нацисткия режим. Конрад Морген не е морален герой. Според прецизното изследване на Херлинде Пауер-Щудер и Давид Велеман мотивите, от които се води Морген, са противоречиви. Неговата първостепенна цел е да допринесе за изграждането на „образцов СС“, а престъпленията които разкрива, влизат в пряко противоречие с този идеал. На второ място, той се страхува, че държавата ще бъде унищожена и че участието на офицери на СС в масовите изтребления ще доведе до тяхната пълна морална поквара. Мотивите, с които Конрад Морген търси справедливост, може да изглеждат нееднозначни и биха могли да събудят основателно съмнение относно твърдението му, че е правел всичко по силите си, за да възпрепятства масовите изтребления в лагерите на смъртта. Въпреки това самият факт, че подвежда под наказателна отговорност главните коменданти на лагерите на смъртта и се опитва да ангажира наказателната отговорност на Адолф Айхман, е неоспорим и широко известен факт. Съществуват и редица сериозни причини да се смята, че, както твърдят Пауер-Щудер и Велеман, той предприема тези действия в преследването на още по-мащабна подривна цел56.
Следователно името му трябва да бъде сред имената на съдиите, които се противопоставят на режима със средствата на закона.
Съществуват обаче и други случаи на съпротива от страна на съдии в съдилищата на СС. Съдът на СС в Норвегия е компетентен да разглежда дела за нарушения на разпорежданията и указите на райхскомисаря на окупирана Норвегия. Това означава, че този съд разглежда делата срещу норвежци, обвинени в шпионаж, саботаж и съпротива срещу режима. По-късно компетентността на съда е разширена и той започва да гледа всички наказателни дела срещу норвежци в случаите, в които Службата за сигурност на СС или германският Вермахт преценят, че са засегнати германски интереси57. Съдът се оглавява от германския съдия Ханс Паул Латза. След войната Латза е арестуван и обвинен във военни престъпления във връзка с правораздавателната му дейност. По време на разследването той дава показания пред полицията няколко пъти, като в крайна сметка е оправдан от Норвежкия върховен съд58.
Съдът на СС има зловеща репутация сред норвежците поради своята политика на тежки наказания, включително постановяването на множество смъртни присъди. Латза изтъква, че по време на всяка война правителствата изпращат голяма част от пълнолетното мъжко население на фронта, където войниците рискуват живота си, а цивилните граждани в страната стават жертви на въздушни нападения и бомбардировки, и на тази база заключава, че е нелогично към предателите и тези, които активно се противопоставят на военното усилие, да бъде проявявана снизходителност59. В подобни случаи строгите мерки произтичат от заповеди, които се спускат отгоре, но са плод и на общо съгласие в контекста на конкретното време и обстоятелства60.
Именно защото тази позиция е толкова широко разпространена, отклонението от считаната за правилна линия на правораздаване е толкова трудно, ако не и невъзможно , дори за един съдия. От една страна, ако съдията не следва общоприетата линия, той ще бъде отстранен от длъжност и заменен с друг, който по-добре осъзнава това, което изисква от него времето. От друга страна, според Латза, той и съдът, който ръководи, са полагали усилия за смекчаване на непремерената ответна реакция на германската съдебна система срещу норвежката съпротива. Латза дава няколко примера в тази насока61.
Той пише, че съдът е получавал множество жалби срещу тайната полиция на Службата за сигурност на СС от ответници и техните процесуални представители. Той редовно е довеждал тези жалби до знанието на началника на полицията, макар и без особен резултат. Поради това той изпраща официално писмо, в което изброява над 30 случая, които квалифицира като примери за неприемливи практики. Писмото е обсъдено на официална среща, на която Латза е обвинен в „стрелба“ срещу Службата за сигурност на СС. Въпреки това то довежда до предприемането на дисциплинарни мерки срещу няколко служители на полицията и до промяна на определени практики. Като цяло Латза описва отношенията между Съда на СС и Службата за сигурност на СС като обтегнати. Друг пример, който споменава, е, че съдът е отхвърлил исканията на Гестапо за получаването на предварителни уведомления при освобождаването на обвиняеми, тъй като вече са изтърпяли наложеното им наказание в предварителния арест или са били оправдани по повдигнатите обвинения. Гестапо желае да получава тази информация, за да се подготви за повторното „превантивно“ задържане на лицата, когато това бъде счетено за необходимо62.
В някои случаи той успява да убеди Службата за сигурност на СС да оттегли обвиненията. Споменава случай на шпионаж срещу тридесетина преподаватели и студенти в Университета на Трондхайм, които са обвинени в събирането на данни чрез наблюдение за движението на кораби и войски към Източния фронт. СС очаква обвинението да успее в съда и да бъдат постановени тежки осъдителни присъди. Съдия Латза обаче изпитва съчувствие към обвинените, припомняйки си собствените си студентски години в окупираната от Франция част от Германия на изток от река Рейн. Той многократно отлага насрочването на делото, като междувременно се налага да разгледа много други дела с по-сериозни обвинения. Началникът на полицията в крайна сметка се съгласява да оттегли обвинението. Съдия Латза споменава и други случаи, в които отлагането на насрочването на дела е използвано като стратегия, която в крайна сметка води до оттегляне на повдигнатите обвинения.
Съдия Латза описва и примери на неспазване или заобикаляне на правилата. По делото срещу четирима членове на въоръжената съпротива е установено, че един от тях – капитан на норвежки плавателен съд, година по-рано е ръководил спасителна операция, довела до спасяването на живота на няколко германски войници. При спазване на процедурните правила съдията е трябвало да даде ход на делото, което най-вероятно е щяло да приключи с налагането на смъртни наказания на обвинените лица, като в този случай съдията е следвало да отправи препоръка капитанът на плавателния съд да бъде помилван от райхскомисар Тербовен. Вместо това съдия Латза отменя насрочването на делото и го връща на Службата за сигурност на СС, която впоследствие оттегля обвиненията. Въпреки че четиримата обвинени не успяват да избегнат наложените от Службата за сигурност на СС „мерки за сигурност“, т.е. изпратени са в концентрационни лагери, те успяват да избегнат непосредствената заплаха от смъртно наказание. Латза съумява в това си начинание, защото ръководителят на прокуратурата на СС по думите му е „есесовец с човешки инстинкти“. В противен случай той не би рискувал да наруши правилата, което в действителност прави, като не отнася въпроса до Тербовен.
Останалите съдии също извършват сериозни нарушения на процедурните правила. По едно от делата в Съда на СС в Норвегия председателят на състава постановява присъди лишаване от свобода, въпреки че установената практика изисква налагането на смъртно наказание. Присъдата е трябвало да бъде потвърдена от ръководителя на СС в Норвегия ген. Вилхелм Редис. Той първоначално отказва, а впоследствие приема да направи това. Няколко месеца по-късно от Берлин пристига известие, че главната квартира на СС е преразгледала случая и е решила да отмени потвърждението. Цялото дело трябва да се изпрати в Берлин за нов съдебен процес. Давайки си сметка, че това означава сигурна смъртна присъда за обвиняемите, съдията и главният администратор на съда унищожават физически делото и всички, свързани с него документи. Впоследствие се оправдават с това, че книжата са загубени в пощата и попълват формуляр за тяхната липса.
През зимата на 1941-1942 г. Германия подема специална кампания за събирането на вълна за армията, която се сражава на Източния фронт. Кампанията е придружена от приемането на законодателство, което въвежда смъртно наказание за дребни кражби на вълна и вълнени изделия. След като новият закон влиза в сила в Норвегия, Латза отправя протест и излага аргументи, че подобни строги мерки няма да бъдат правилно разбрани от норвежкото население. В резултат на това тези германски правила никога не влизат в сила и не са прилагани в страната.
Латза влиза и в правен спор с райхскомисаря. След британското нападение на Шпицберген са арестувани над сто норвежци в униформи на съюзническите войски. Повечето от тях са избягали от Норвегия и са се присъединили към норвежките сили във Великобритания.
Райхскомисар Тербовен иска те да бъдат осъдени на смърт по обвинение в напускането на окупираната територия на Норвегия с цел присъединяване към вражеските сили. Латза отново отправя възражение и подчертава, че съгласно международното право арестуваните мъже да военнопленници и че екзекуцията им би била военно престъпление. Въпросът впоследствие е отнесен до Хитлер, който приема и потвърждава позицията на Латза. Вместо да бъдат изправени на съд, мъжете са задържани като военнопленници до края на войната.
Подобни примери за съпротива могат да се дадат и с действията на Ернст Кантер, главен военен съдия и съветник на Главнокомандващия на германските окупационни войски в Дания63. След падането на режима Кантер става съветник в Министерството на правосъдието на Федералната република – длъжност, която заема до назначението си за върховен съдия. Той напуска тази длъжност след като в ГДР е публикуван доклад, който изобличава миналото му на водещ военен съдия в нацисткия режим.
Кантер пише, че изпитва все по-големи интелектуални и морални терзания, свързани с работата му като съдия във Върховния военен съд и съпричастността му към постановяването на значителен брой смъртни присъди. Той прави няколко опита да бъде освободен от длъжност, но молбите му са отхвърлени. В крайна сметка опитите му успяват и той напуска съда на 30 септември 1942 година. Няколко седмици по-късно отново е извикан на служба в структурите на военното правосъдие и през януари 1943 година е изпратен в Дания като главен военен съдия и съветник по юридическите въпроси на главнокомандващия на германските окупационни сили в страната – Херман фон Ханекен. Там му е възложена задачата да състави извънредни процесуални правила за съдебните производства. За да може да се намесва в изпълнението на смъртни наказания, той добавя разпоредба, съгласно която преди да бъдат изпълнени всички смъртни наказания, те трябва да бъдат потвърдени от главнокомандващия на окупационните сили. По този начин Кантер успява да убеди фон Ханекен да отмени изпълнението на две смъртни наказания, наложени по време на извънредното положение, обявено пред август 1943 година.
След репортаж на Би Би Си за окупацията на Дания, в който се приветстват леките наказания, които се налагат от съдилищата в страната, Хитлер издава заповед за промяна на това положение. Той настоява по делата срещу членове на съпротивата да се постановяват смъртни присъди. За да гарантира тяхното изпълнение, той издава заповед в Берлин да се изпращат седмични доклади за практиката на съдилищата в Дания. Кантер манипулира данните в тези доклади, за да предотврати драстично увеличение на броя на екзекуциите на датчани. Макар те да не може да бъдат предотвратени в някои случаи, той раздува броя на смъртните присъди като в тях включва всички постановени присъди, включително оправдателни, като на практика преброява два пъти всяко смъртно наказание – веднъж след постановяването му и след това още веднъж след неговото изпълнение. В отчетите включва дори няколко дела, по които са постановени смъртни присъди на членове на службите на Гестапо.
В края на 1944 година главнокомандващият на германските сили фелдмаршал Вилхелм Кайтел издава заповед, която позволява на командирите на войскови поделения да присъстват на заседанията по делата, гледани от военни съдилища. Целта на заповедта е съдиите да бъдат сплашени и подтикнати към постановяването на по-сурови наказания. Кантер съветва фон Ханекен да пренебрегне заповедта, която според него е незаконосъобразна и противоречи на принципите на независимост на съдиите. Първоначално фон Ханекен отказва да се вслуша в този съвет и се появява на заседание по дело във военния съд. Кантер успява да предупреди останалите съдии от състава предварително. Когато фон Ханекен влиза в съвещателната зала на съдиите, те прекратяват обсъждането и фон Ханекен е принуден да си тръгне. След този случай действието на издадената от Кайтел заповед в Дания е преустановено.
Г. Типология на съдебната съпротива
Разказаните дотук случаи разкриват различни видове съдебна обструкция на целите на нацисткия режим. Доколко полезна обаче би била типологизацията? Не съществуват никакви доказателства за организирана съпротива сред съдиите. От друга страна, идеята за съпротива в средата, в която работи съдията, е трудноразбираема сама по себе си, защото по правило съдията е задължен да прилага закона и да зачита легитимността на режима, който е на власт. От друга страна, необходимо е да се прави разграничение между съдиите, които просто изпълняват добросъвестно своите функции, и онези, които правят опити да се противопоставят на властимащите в определена степен.
Иън Кершо застъпва тезата за необходимостта от разграничение между съпротива, противопоставяне и несъгласие64. Понятието „съпротива“ следва да бъде запазено за организираните опити за подривно действие срещу режима. Противопоставянето обхваща всички форми на действие с частични или ограничени цели, които не са насочени към системата, какъвто е случаят при съпротивата. Пасивното недоволство и изразяването на несъгласие обаче не водят непременно до предприемането на действия, които могат да бъдат определени като противопоставяне. Въз основа на тази категоризация случаите, които разгледахме, може да бъдат класифицирани като несъгласие и противопоставяне. Изглежда, от страна на съдебната власт или на „правния комплекс“, който включва съдиите и представителите на останалите правни професии, не е имало съпротива срещу режима в чистия смисъл на това понятие65.
Може да се направи разграничение между откритото и тайното противопоставяне и между противопоставянето в рамките на това, което властимащите приемат за даденост в рамките на закона, и действия, които нарушават закона. Първите споменати случаи – процесът за опожаряването на Райхстага, процесът срещу Нимьолер и процесът за продоволственото кафе в Берлин, са примери за явно противопоставяне. В по-голямата си част те се разглеждат и като действия в рамките на закона, поне доколкото противопоставянето е в рамките на приетите от правна гледна точка правомощия на съдията. Опитите на Латза и Кантер да убедят представителите на изпълнителната власт и началниците на полицията да променят своите практики могат да бъдат класифицирани като несъгласие. Случаят на Конрад Морген е различен. Макар той да не предприема нищо отявлено незаконно, действията му се ръководят от тайна стратегия. Ако той открито беше заявил, че целта му е да прекрати масовите изтребления и да потърси отговорност от виновните за тях, усилията му веднага щяха да бъдат безцеремонно преустановени. Извън факта, че той действа самостоятелно, действията му биха могли да бъдат определени като акт на съдебна съпротива. Някои от действията на Латза, и по-конкретно унищожаването на изисканото от ръководителя на службата в Берлин архивираното дело, не са нито отявлени, нито законни. Тъй като обаче те нямат за цел – нито в цялост, нито частично – да саботират режима, те не са пример за съпротива, а за противопоставяне. Можем да предложим следната таблица, чрез която да анализираме различните форми на съдебна съпротива:
В зависимост дали има Откритост и Законност можем да различим четири вида съпротива:
- Отявлена и законна;
- Отявлена и незаконна;
- Тайна и законна;
- Тайна и незаконна.
Съдията може да се противопостави на приетите от законодателната власт закони по два начина: чрез открито противопоставяне и чрез неявни средства. Тези форми на противопоставяне, от своя страна, може да са в рамките на закона или извън рамките на закона. Дали формата на противопоставяне е в рамките на закона или извън рамките на закона зависи от конкретния правов ред. При тази преценка може да се оцени като мощен фактор например дали законът признава безусловно правото на съдиите на съдебен контрол. Ако законовият ред зачита независимостта на съдиите, тогава противопоставянето в рамките на общоприетите норми на закона е възможно поне до известна степен. Съдията може също така да изрази своето несъгласие чрез особено мнение, което влиза в конфликт със закона.
В либералния демократичен режим противопоставянето в известна степен се толерира и дори се насърчава. Като цяло нацистката диктатура не толерира никоя форма на противопоставяне. Активната съпротива е напълно отделен въпрос – тя рядко се толерира дори в рамките на изцяло демократичния правов ред. Ангажирането на един съдия с актове на съпротива срещу режима, на който служи именно в качеството му на съдия, е трудно съвместимо с разумното разбиране на върховенството на правото. Следователно защитата на всеки режим срещу форми на активна съпротива не следва да буди учудване. Можем също така да очакваме всеки режим – независимо дали либерален или авторитарен – да осъжда действията на съдиите, които излизат извън границите на закона, т.е. онези действия, които нарушават закона, независимо от това дали се явяват актове на съпротива или противопоставяне. Що се отнася до неявните незаконосъобразни от гледна точка на даден режим действия на един съдия, в повечето страни с обичаен правен ред те биха били санкционирани чрез дисциплинарни или наказателноправни мерки. Физическото унищожаване на делото в Съда на СС в Норвегия би представлявало грубо нарушение на служебните задължения във всеки правен ред, което в еднаква степен се отнася и до умишленото манипулиране на статистически данни от Кантер. Още по-големи трудности възникват по отношение на незащитимите от гледна точка на позитивисткото право нарушения при изпълнението на постановени съдебни решения.
При такива обстоятелства говорим за съдебни решения извън правния канон, които красноречиво се илюстрират от решението по иска, заведен срещу системата за разпределяне на продоволственото кафе в Берлин. Съгласно изискванията, произтичащи от принципа на независимост на съдиите, подобно решение е трябвало да бъде „поправено“ в рамките на системата за обжалване пред по-горна инстанция, без да се търси отговорност от постановилия го съдия, който не успява да отговори на „очакванията“ при така сложилите се извънредни обстоятелства66.
Съдебните решения, постановени в рамките на закона, които засягат неблагоприятно интересите на режима, трябва да бъдат разглеждани като нещо обичайно в либералните общества, функциониращи съгласно принципите на демократичната държава. При режими, които не толерират несъгласие или противопоставяне обаче, можем да очакваме възникването на проблеми дори за съдиите. От една страна, по времето на комунистическите режими в Централна и Източна Европа „отклонилите се“ от правилната линия съдии са отстранявани от длъжност с груба безцеремонност. От друга страна, редица потиснически режими толерират съдиите, които поддържат диалога относно законността на мерките с режима, излагайки своите виждания и предприемайки действия в рамките на своята правораздавателна роля в съдебната система67.
Последната категория съдебни решения са тези, при която съдиите използват своите правомощия за цели извън преките им съдийски задължения, може да бъде легитимна или нелегитимна в зависимост от обстоятелствата. Ако решението на един съдия по фактите и съществото на правния спор по едно дело бъде мотивирано от външни съображения, поведението на този съдия би попаднало в категорията на незаконосъобразните съдебни решения. В обратния случай, ако съдията постанови и мотивира своето решение, като пренебрегне подобни външни съображения, не възникват основания за критика, доколкото целите, които той преследва, са в рамките на неговата служебна компетентност. Известен пример за последното е обвинението и съдебния процес, в резултат на което Ал Капоне е осъден за избягването на данъци. Ако съдията, воден от лични мотиви, преследва цели, които са извън обхвата на неговата компетентност, отделните интереси, които влизат във взаимно противоречие, може да съставляват основание за отвод. А неотвеждането на съдията от делото може да бъде основание за налагането на наказание.
Противопоставянето зависи както от мотивите, така и от възникналите последици. Някои форми на противопоставяне изискват огромна морална смелост и крият рискове, а други могат по-скоро да бъдат причислени към категорията „вътрешна емиграция“, отколкото да бъдат счетени за акт на противопоставяне или несъгласие. Съгласно тази теза Петер Хофман обединява съдиите, които постановяват леки присъди по дела с политически елемент, с хората, които отказват да поставят флага със символа на свастиката на видно място в дните, в които властта ги задължава да направят това, и онези, които отиват в армията, за да се защитят от наказателно преследване и да излязат от полезрението на Гестапо68. Има примери за видни съдии, които през 30-те години на 20-ти век действително се преместват във военни съдилища, тъй като считат, че политическият контрол и натиск върху последните ще бъде по-лек отколкото върху редовите съдилища69.
По отношение на законните форми на противопоставяне, които не включват открито заявено несъгласие, е трудно да се направи разграничение между действително обструктивните действия и неубедителните извинения за колаборационизъм. След падането на режима много негови високопоставени служители се опитват да оправдаят своите действия с твърдението, че са останали на своите длъжности, за да работят срещу режима. Известен пример за това е защитата на Нюрнбергските процеси на Вилхелм Щукарт, държавен секретар на Министерството на вътрешните работи по времето на режима, който отговаря за еврейските въпроси, един от водещите нацистки експерти по законите за расовата чистота и доказан авторитет в областта на публичната администрация. Щукарт твърди, че не е отговарял в планирането на евакуацията на евреи от Германия и не е участвал в нея, както и че благодарение именно на неговите усилия на Ванзейската конференция лицата със смесена кръв или т.нар. „привилегировани евреи“, т.е. евреите, сключили брак с германски граждани, са изключени от евакуационните списъци и наложените със закон изисквания за стерилизация и задължителен развод. Тези доводи са отхвърлени от Военния трибунал на САЩ и той е осъден на затвор с мотива, че е предоставил своите „умения, юридическа компетентност и други знания… в услуга на тези, чието дело е планът за масово изтребление“70. Поради сериозното сърдечно заболяване на обвиняемия обаче съдът се разпорежда той да бъде освободен незабавно след произнасянето на присъдата.
От емпирична и морална гледна точка разграничаването на тези, които действително са се противопоставяли на режима, от онези, които просто предлагат неприемливо оправдание за колаборационисткото си поведение, и то едва след падането на режима, може да породи някои трудности. Поведението на германците, които открито се противопоставят на режима, нарушават установените правила и предприемат незаконни действия срещу режима, без съмнение може да се квалифицира като акт на противопоставяне. Онези обаче, които приемат случващото се и правят всичко по силите си при така стеклите се обстоятелства, следва да бъдат определени като поддръжници на режима, които – макар и неохотно – продължават да му служат. Както изтъква Хана Аренд, тоталитарните режими „моделират“ служителите на режима и обществото, злоупотребявайки с нагласите на мнозина, склонни да приемат „по-малкото зло“71.
Д. Рисковете и търпимостта на нацисткия режим
Предвид нетърпимостта на нацисткия режим към всяка проява на противопоставяне и предприетите от СС и съдилищата драконовски мерки, фактът, че в нацистката йерархия все пак е имало държавни служители, които са били готови да поемат риска от подривни и обструктивни действия, буди учудване. Това са героите, посветили цялата си енергия на противопоставянето на режима с всякакви средства, дори саботаж и заговори за убийство. Сред тези малцина герои е блестящият млад юрист Ханс фон Дохнани72. Докато работи като високопоставен служител в Министерството на правосъдието, Дохнани участва в заговор срещу нацистите заедно с адмирал Канарис. Той води и открити дискусии със заместник-министъра на правосъдието Роланд Фрайслер относно нацификацията на германския Наказателен кодекс в средата на 30-те години на миналия век. Макар Върховният съд в Лайпциг да го отстранява от длъжността, която заема в министерството, скоро след това той се връща в Берлин, където разполага с по-добра възможност да продължи да работи срещу режима на Адолф Хитлер. Осъден е от съда на СС и екзекутиран на 6 април 1945 г. в Захсенхаузен.
Актовете против режима на Латза и Кантер не са така героични. Въпреки това и двамата са примери за високопоставени служители, които, поемайки значителен личен риск, са имали смелостта да защитават ценностите, в които вярват. Тези ценности имат дълбок отпечатък върху професионалната им идентичност като юристи, те се изправят срещу това, което считат за злоупотреба и извращение на правото. Нито един от двамата не оказва съпротива и не се опитва да свали режима от власт. Напротив – и двамата му служат вярно. Но наред с това те са лоялни на идеята за законност и справедливост и тази им лоялност понякога взема превес над лоялността им към режима. Конрад Морген също попада в тази категория, въпреки че неговата лоялност към чистотата на идеите на СС изглежда мотивирана от порочен идеал73.
Предвид обстоятелството, че подривните действия са извършени, когато войната е в сравнително напреднала фаза, и бъдещето на режима в най-добрия случай е под въпрос, в някои от тези действия, например тези на Кантер, би могло да се търси елемент на това, което Хелмке нарича „стратегическо преминаване на страната на врага“ – ситуация, в която даден съдия започва да постановява решения срещу режима от страх, че ще бъде наказан от новата власт74. Този подход може да се разшири, като в него бъдат включени и други мотиви, например поставяне на основите на бъдеща успешна кариера при идването на власт на следващия режим. Кантер напуска Военния съд на Райха през 1942 година след успешна карира като юрист в Третия райх, която след войната продължава с още по-голям успех във Федерална Република Германия – той се издига до върховете на системата като върховен съдия75.
Слабата съпротива от страна на съдебната система обикновено е под формата на постановяване на съдебни решения срещу Националсоциалистическата партия или държавата. Тя е видна от примерите на Латза и Кантер, които на практика мотивират решенията си с аргументи за по- голямо зачитане и придържане към ценностите в правото. Много от примерите, които дава Хуберт Шорн в книгата, която пише в опит да измие срама от лицето на германската съдебна система, са сходни на описаните в тази статия.76 Шорн разказва за над 500 съдии, но важен е не техният брой - той така или иначе е незначителен на фона на обстоятелството, че в по времето на нацисткия режим в Германия правораздават над 15 000 съдии. Независимо от това много съдии отказват да приемат доктрината, че „законът е това, което служи на народа“, поне в смисъла на приемане на партията и нейните членове, отговарящи за поддържането на сигурността в държавата, като авторитетни тълкуватели от последна инстанция на „ това, което служи на народа“. В много случаи съдиите отказват да постановят решения в угода на държавата, което тя, от своя страна, приема за даденост. Примери за това има дори в рамките на СС. Поради това, че Германия се намира във военно положение, за да влязат в сила постановените от съд на СС съдебни решения, е било необходимо те да бъдат потвърдени от специално определен, висшестоящ служител на СС* (Gerichtsherr, който не е задължително да бъде юрист — бел. прев.). От друга страна, според заместника на правната служба на СС Гюнтер Райнеке е имало случаи, в които Химлер, в качеството си на Gerichtsherr, е отказвал да потвърди решения, а веднъж върнал двукратно дело за преразглеждане, преди да се признае за победен от настоятелните и последователни в отстояваната позиция съдии77. Властимащите, от своя страна, разполагат със средства за заобикаляне на съдебните решения, изпращайки онези, чиито наказания им се струват твърде леки, в лагерите и помилвайки лоялните партийни членове, осъдени за терор над цивилното население.
Учудващо е, че режимът проявява търпимост към подобни прояви на несъгласие и противопоставяне от страна на съдиите. Търпимостта към отклонилите се от правилната линия съдии включва дори отказ от предприемането на мерки срещу съдиите, които неприкрито заобикалят правилата в нарушение на преобладаващата доктрина. Сигурността на заеманата длъжност е отменена с нов закон за държавния служител (Beamtengesetz), приет през 1937 година. Според този закон държавните служители, включително съдиите, могат да бъдат насилствено пенсионирани, ако с поведението си не допринасят за постигането на целите на националсоциалистическата държава. Член 171 от същия закон гласи, че съдържанието на постановено съдебно решение не може да съставлява основание за пенсиониране. От друга страна обаче тази разпоредба се подкопава от изричното желание на фюрера приетият закон да се използва за прочистване на службата от всички лица, „от които Третият райх няма полза“78. В периода от 1932 до 1941 година от длъжност са отстранени едва петима съдии, но за поведение извън съдебната зала – например за открито изразяване на политически възгледи срещу нацистите и неспособност да се приспособят към установения от тях ред79.
Споменатият в увода случай на съдия Зайдел по делото за разпределението на продоволственото кафе илюстрира именно това нежелание за отстраняване на съдии. Друг удивителен пример е споменатият във встъпителната част случай на районния съдия Крайсиг – способен юрист с отлична репутация сред колегите си съдии. Той става един от първите членове на Конфесионалната църква след създаването й през 1934 година в отговор на нацификацията на Лютеранската църква. Поради дейността на съдията като член на новосъздадената църква нацистите търсят начин да го отстранят от длъжност. Тези опити са блокирани от Министерството на правосъдието80, в което срещу съдията и преди това са постъпвали сигнали. На церемония по поставянето на портрет на Адолф Хитлер в сградата на съда на 1 май 1933 година той напуска церемонията в съдебната зала в знак на протест. Съдията освен това е изключен от програмата за „продължаващо обучение“ за това, че на официално събитие не отправя три пъти на висок глас поздрава „Хайл Хитлер!“. Министерството отхвърля твърденията, че тези твърдени нарушения съставляват основание за уволнението му, съобщава му, че взетото решение е окончателно и го уверява, че няма причини за притеснение, че въпросните нарушения ще бъдат използвани срещу него в бъдеще. Крайсиг обаче е предупреден, че нарушенията ще бъдат преразгледани, ако в бъдеще възникнат основания за предприемането на дисциплинарни действия срещу него81. Няколко месеца по-късно съдия Крайсиг купува ферма извън града и подава молба за преместване в съд, който се намира в близост до нея. Министерството се възползва от тази възможност да се отърве от непокорния съдия и удовлетворява молбата му.
В началото на 1940 г. Крайсиг разбира, че е в ход преместването и последващото умъртвяване на институционализирани лица с умствени увреждания под негов съдебен надзор. Съдията счита, че това е крещящо нарушение на закона и пише писмо в този смисъл до председателя на съда82. В това свое писмо той отхвърля максимата, че „законът е това, което служи на народа“ и описва доктрината като „всяваща ужас“, тъй като позволява бруталното навлизане – без да съществуват подходящи законови гаранции за защита – първо, на концентрационните лагери, а след това – на институциите за лица с умствени разстройства и психични заболявания в основни сфери в живота на личността и обществото. Председателят на съда настоява Крайсиг да оттегли писмото, което той отказва да направи. Тогава му е наредено да проведе разговори с министерството. В рамките на две срещи със заместник-министъра на правосъдието Роланд Фрайслер министерството не съумява да представи никакви доводи за законността на умъртвяванията. Програмата за евтаназия е толкова дълбоко пазена тайна, че дори самото Министерство на правосъдието не е информирано за нея. Тъй като министерството не успява да предостави доказателства за законността на предприетите действия, Крайсиг издава разпореждане, с което забранява на институциите за лица с увреждания в неговия съдебен район да преместват пациенти на техен отчет в заведения, в които се извършват евтаназии. Освен това образува наказателно дело по обвинение срещу лицето, което според информацията, която му е предоставена от министерството, отговаря за програмата за евтаназия.
Областният управител настоява Крайсиг да отмени забраната, а министерството отново вика съдията „на разговор“. То вече е получило издадената от Хитлер тайна заповед, която разрешава евтаназиите. Заповедта е показана на Крайсиг. Този път срещата е между съдията и самия министър на правосъдието, който обаче също не успява да убеди Крайсиг в законността на умъртвяванията. Според заключителните думи на министъра на тази среща човек, който не може да приеме волята на фюрера като най-висш източник на правото, не може да заема съдийска длъжност. Незабавно след това е даден ход на процедура за пенсионирането на Крайсиг. Два дни по-късно той пише на министъра, че съвестта му забранява да отмени наложената забрана. Впоследствие съдията подава молба да бъде освободен с пълни пенсионни права. Министерството му отпуска пенсия83 през март 1942 година.
Случаят на съдия Крайсиг е единствен по рода си – няма други известни примери за съдии, които толкова продължително и неотклонно заемат открита позиция срещу основополагащи принципи на правната идеология на времето, а именно, че „законът служи на народа“ и че фюрерът е най- висшият източник на правото. Крайсиг има свое разбиране за правото, което се корени в християнския „естествен закон“, който налага ясни ограничения на законността на правнопозитивистки мерки и преобладаващата правна идеология. Без да отхвърля законността на самия режим, той не приема теоретичната постановка, че националсоциализмът е единственият и най-висш източник на правото. Крайсиг обаче е единствен по рода си, доколкото случаят му онагледява едната крайност на наклонените везни. Има и други съдии, възприели по-малко екстремен подход и нежелаещи да излязат от сянката на анонимността, които също ясно очертават собствените си граници и нарушават закона, за да ги защитят. От една страна, фактът, че по времето на нацисткия режим е имало такива съдии, буди надежда. От друга страна обаче, униние буди обстоятелството, че тези съдии са единици, особено предвид крещящата несправедливост на разбирането на закона и действията, които предприемат нацистите, и тяхната отдалеченост от всяко разумно тълкуване на принципа на демократичната държава в рамките на западната правна традиция.
Е. Силата на традицията
Обстоятелството, че толкова много съдии приемат системата и й служат вярно, може би не трябва да буди учудване. Това, което буди учудване обаче, е търпимостта на режима към тези, които не следват тази линия на поведение, а се опитват да го възпрат и да смекчат последиците от неговите действия. По-доброто разбиране на факторите за тази търпимост може да послужи за образоване на съдиите, за да бъдат те подготвени в бъдеще за по-ефективно противопоставяне на потиснически режими и извършвани в името на такива режими зверства.
Нацисткият режим не е последователен в изкореняването на всички прояви на съпротива. Щолцфус излага аргументи, според които обяснението на ефективността, с която нацисткият режим завладява съзнанието и умовете на германците, се корени в зачитането на границите на използването на сила в определени случаи84. Но какво ограничава ефективността на използването на сила срещу съдебната власт? От една страна, непокорните съдии може би са били пощадени, просто защото са единици. За режима би било нелогично да създава впечатление, че е враждебно настроен към съдиите, ако в огромната си част те служат вярно и покорно на режима. Същевременно в Министерството на правосъдието и сред председателите на съдилищата, от една страна, и СС и Националсоциалистическата партия, от друга, активно се дискутират противоположни позиции относно действията, които според страните би трябвало да се предприемат спрямо непокорните съдии. Това означава, че отговорът на горния въпрос най- вероятно не се изчерпва с „проява на сдържаност в резултат на балансирана и внимателна преценка“. Защо административните ръководители на съдилищата се ангажират със защитата на съдиите и как можем да обясним обстоятелството, че тази защита в повечето случаи е успешна? Навярно министерството е щяло да бъде изправено пред по-трудна задача, ако броят на несъгласните с режима съдии беше по-голям. По-широкото противопоставяне навярно би успяло в усилието да ограничи режима, особено в първите години след идването на Хитлер на власт.
Едно по-общо обяснение може да бъде потърсено в концепцията, според която решенията на институциите и съпротивата им срещу промяната в настоящето се предопределят от взети в миналото решения85. Германското право е част от западната правна традиция и концепцията за автономен правов ред е дълбоко вкоренена в обществото още от Средновековието86. Важен аспект на тази традиция е разбирането, че господарят не е най-висшият източник на правото, а напротив – задължен е да му се подчинява наравно с всички останали87. Това разбиране е в пряко противоречие с нацистката догма, според която фюрерът е както най-висшият източник на правото, така и съдник от най-висока инстанция, който има право да се намесва във всяко висящо съдебно производство.
Институциите създават роли за хората, които, от своя страна, създават организации. Тези организации представляват структурите на властта, които работят за съхранението на институциите и служат за защита на техния интерес. Заемащи различни позиции в йерархията на нацистката държава лица са нагледен пример за противоречието между силата на традицията и нацистката догма. Министерството на правосъдието участва активно в защитата на съдебната власт от вмешателство от страна на партията. През 1934 година е образувано наказателно дело срещу пазач в концентрационния лагер Хонщайн по обвинения в актове на брутално насилие и садистично отношение към затворниците. Административното ръководство на Захсен се опитва да прикрие случая, като подава жалба срещу прокурора до министерството. То обаче я отхвърля с мотива, че указания за работата на прокурорите може да дава единствено фюрерът и канцлер на Германия. Делото продължава. След края на процеса, докато съдиите се съвещават по делото, началникът на Захсен се обръща към тях и се застъпва за отхвърляне на обвинението. Съдиите не вземат предвид тази „препоръка“. След постановяването на решението и на присъдите на обвиняемите двамата мирови съдии и прокурорът по делото са изключени от партията. Министърът на правосъдието подава жалба до кабинета на фюрера, но не получава подкрепа. Вместо това върху министъра е оказан натиск да отправи апел за помилването на осъдените пазачи, като впоследствие наложените им присъди са значително намалени88. В биографията на Роланд Фрайслер – зловещия държавен секретар и по-късно председател на Народния съд – Бухайт споменава няколко случая, в които министерството защитава съдии от гнева на партията89. В по-малък мащаб Кантер документира случаи, в които е търсил и получил подкрепа от главното управление на военните съдилища срещу военния си командир в Дания. Институционалният ред защитава съдиите90. Магистратите от съда на СС в Норвегия не се намират под юрисдикцията на германските власти в Норвегия, а са подчинени пряко на Главното управление на съдилищата на СС в Мюнхен. По тази причина главнокомандващият на окупационните сили Тербовен няма правомощия да отстранява от длъжност или уволнява съдии, които постановяват решения, които не го удовлетворяват. Установената процедура изисква от него в такива случаи да подава жалби до Мюнхен. Дори в рамките на самия СС Конрад Морген получава защита, когато е уволнен под претекст, че не прилага законите за расовата чистота с достатъчна строгост. Главната служба на съдилищата на СС се намесва в негова защита и предотвратява изпращането му в концентрационен лагер91.
Целият период, през който нацисткият режим е на власт, е белязан от несъгласия и спорове по политически въпроси на всички управленски нива както между отделните държавни органи, така и между националсоциалистическата партия и държавата92. Пример за това са събитията около Вилхелм Щукарт от Министерството на вътрешните работи. Борбата за надмощие между Министерството на вътрешните работи, СС и партията по отношение на политиката спрямо лицата със смесен полуеврейски произход е добре документирана. Тези вътрешни неразбирателства остават неразрешени до края на войната и в крайна сметка спасяват живота на стотици хиляди93. Открит обаче остава въпросът дали това става поради борбите за надмощие между бюрократите или се дължи на страха на заемащите ръководни позиции нацисти от масовата реация на недоволство, която би предизвикала подобна политика94.
Министерството на правосъдието участва в словесни престрелки с партийни функционери и Ханс Франк, ръководителят на новоучредената Германска академия за право, във връзка с публично отправена безпочвена критика към съдебни решения от страна на партията. Министерството в крайна сметка успява да получи подкрепата на кабинета на фюрера и на Министерството на пропагандата за забрана на публикуването на открито критични към постановени съдебни решения материали в партийната преса95.
Не толкова известни са споровете за надмощие между Министерството на правосъдието и Химлер във връзка с отношенията между СС и съдебната власт. СС желае да получи неограничена власт за налагането на „мерки за сигурност“ спрямо граждани, т.е. да може безконтролно да изпраща граждани в концентрационните лагери без външна намеса или съдебен контрол. Това включва лишаването от свобода на оправдани от съдилищата лица или изтърпели наложените им наказания лица, които Гестапо счита за недостатъчно строги. Министерството на правосъдието се противопоставя на тези щения и води нескончаеми спорове относно правото на съдебен контрол, правото на процесуално представителство на арестуваните от Гестапо лица и иска забрана на налагането на мерки спрямо лица, които са оправдани или са изтърпели наложените им наказания96. Министерството губи тези битки, но в светлината на това колко слаб е отпорът на съдебната система срещу тези действия, учудващо е, че министерството успява да поддържа съпротивата си толкова дълго. Може би тази съпротива щеше да бъде по-успешна, ако усилията й бяха подкрепени от самите съдии.
Въпреки няколко яростни атаки срещу съдии в нацистката преса от страна на високопоставени идеолози на нацизма, и дори от самия Хитлер, въпреки пълното незачитане на законността и върховенството на правото, Хитлер пощадява съдиите. Това се дължи на много причини. През 1941 година германският евреин емигрант Ернст Френкел представя теорията си за „двойствената държава“ въз основа на опита си като практикуващ юрист в Германия през 30-те години на миналия век97. Според Френкел германската държава функционира едновременно като нормативна и като прерогативна държава. Нормативната държава продължава да функционира с някои основни елементи на върховенството на правото, докато прерогативната държава не е ограничена от никакви правила или не е обект на никаква форма на съдебен контрол в обичайния смисъл. Прерогативната държава сама определя границите на своите действия. Френкел отдава устойчивостта на нормативната държава на отношенията между нацистите и лидерите на германската индустрия. Функционирането на съвременната пазарна икономика изисква поддържането на известна нормалност98. Германия е модерна индустриализирана икономика, която най-вероятно не би могла да функционира без действащ правен ред. Ситуацията в днешен Китай обаче сочи, че защитата на собствеността, инвестициите и изпълнението на договори, е възможно дори при отсъствието на независима съдебна система. Германските съдии са уплашени и мнозина правораздават, загърбвайки принципа на независимост. Държавата обаче не се решава да използва сила за сплашването на тези, които й отказват послушанието си и нарушават диктата на нейните ръководители. Следователно обяснението не се корени изцяло в икономиката. По- доброто обяснение вероятно се крие в силата на историческата традиция, т.е. в дълбоките корени на западната правна традиция в германското общество. Това е главната променлива, която обяснява както икономическия, така и правния ред. Хората по това време най-вероятно просто не осъзнават огромният потенциал за съпротива срещу режима, който този правен ред им предлага. Съществуването на институции с вековни традиции и дълбоки корени означа не само формални правила, но и неформални норми и начини на мислене, което включва също така изградени на тази основа организационни структури. Това прави институциите трудно податливи на промяна, а случващите се промени често са постепенни и са предопределени от вече взети в миналото решения. Според историка на икономиката Дъглас С. Норт тази историческа предопределеност представлява „взаимодействието между убежденията, институциите и организациите в общата структура от артефакти, [която] трансформира тази предопределеност на решенията в настоящето от тези, взети в миналото във фактор за последователност в обществените дела“99. Този вид историческа предопределеност не означава обаче единствено, че направеният в миналото избор предопределя бъдещето, а е много по-широкообхватно явление, което се явява „исторически факт и една от най-устойчивите и важни поуки, които можем да извлечем от изучаването на историята. Трудността на фундаменталната промяна на следвания исторически път е очевидна и предполага, че процесът на извличане на поуки, довел обществата до изграждането на институциите на съвремието, също ограничава възможностите ни за избор в бъдеще100. Явлението зависимост на избора ни днес от този избори, който сме направили в миналото, се явява последица както на организациите, така и на хората в институционалната матрица и на тяхната неосъзната съпротива срещу промените, които биха могли да засегнат техните позиции и интереси. Освен това системата от убеждения в основата на институционалната матрица възпира поривите за радикална промяна. Институциите формират убежденията, ценностите и напредъка на знанието. Според Норт „цялата структура, която съставлява фундамента на човешкото взаимодействие, е плод на човешкия разум, който с времето е еволюирал в постепенен процес. Културата на обществото е общият сбор на обществените натрупванията, т.е. на издържалите теста на времето убеждения и институции“101.
Пиер Бурдийо казва същото чрез своята концепция за habitus. С нея той обозначава „системите от трайни, транспонируеми диспозиции“, които се формират на базата на структурите на определена среда102. Хабитус се формира от структурите, които налагат различни определения на невъзможното, възможното и вероятното и поради които „за една група определени практики или стремежи могат да изглеждат естествени или разумни, а за друга – немислими или скандални - и обратното“103. Тази система от диспозиции обичайно се възпроизвежда от само себе си и е видна в практиките, структурирани съгласно нейните принципи. Хабитусът на германските юристи - дори на тези, служещи отдадено на нацисткия режим – е такъв, че пълната отмяна на принципа на независимост на съдебната система е немислим.
Неоспорим факт е, че нацисткият и фашистките режими проявяват търпимост към противопоставянето от страна на съдебната система и зачитат независимостта на съдиите при постановяването на решения по конкретни дела. По това те се различават от много авторитарни режими, и по-специално от доминираните от комунистическата идеология. Едно от обясненията е действието на предопределеността на решенията в настоящето от тези, които са взети в миналото в рамките на западната правна традиция. В степента, в която това остава валидно и днес, този исторически опит може да бъде особено полезен на съдиите в западните правни системи, в случай че в бъдещата си работа се натъкнат на авторитарни мерки.
Вярата в независимостта на съдебната власт надделява дори при вярно служещите на нацистката идеология съдии. Това е явен пример за действието на концепциите за хабитус и предопределеност на настоящия избор от взети в миналото решения. Бухайт описва Роланд Фрайслер като „човек, носещ две души в гърдите си“104. Високопоставените юристи на нацисткия режим считат независимостта на съдиите за една от основните разлики между нацистка Германия и „болшевизма“. Ханс Франк, който оглавява Сдружението на юристите нацисти и по-късно става губернатор на окупирана Полша, изповядва възгледа, че самото съществуване на „буржоазна култура“ зависи от независимостта на съдиите105. Дори когато войната наближава своя край през 1944 година германското висше военно командване издава наредба, според която:
По отношение на произнасянето по фактите на делата и изпълнението на правораздавателната им функция работата на [в]оенните съдии не [беше] подчинена на никакви заповеди. Съдиите [можеха] да решават делата съгласно вътрешното си убеждение и според представените доказателства по делото съгласно армейските ценности и тълкуването на закона въз основа на националсоциалистическия възглед за света (Weltanschauung)106.
Наследството на германските правни институции защитава независимостта на съдиите поне в рудиментарна форма.
Това не означава липса на вмешателство в работата на съдебната власт. Незачитането на забраната за намеса на Партията във функционирането на съдебната власт нерядко води до случаи на сплашване и отправяне на заплахи към свидетели, прокурори и дори съдии107. Намесата на партийни членове е ежедневие, особено по граждански дела, по които ответниците са членове на Националсоциалистическата партия. По делата за закононарушения, извършени от партийни членове, обикновено се налагат леки наказания, а понякога не се налагат никакви наказания. В това отношение режимът функционира като двойствена държава, в която паралелно на нормативно установения ред действат принципите на нерегламентиран терор108. Но това означава, че установеният ред и хората в правните организации функционират по начин, който защитава съдиите от външна намеса и налагането на наказания за непопулярни или неудобни решения.
Повечето съдии обаче упражняват своята независимост по начин, който обслужва интересите на нацистите109. Въпреки че са независими, те не се възползват от своята независимост. Съдиите в нацистка Германия са принудени да удовлетворяват взаимно противоречиви искания. Централната догма за фюрера като най-висш източник на правото и съдник от най-висока инстанция е в пряко противоречие с основополагащото в рамките на западната правна традиция разбиране, че суверенът е обвързан от закона. Самата роля на съдията става жертва на напрежението, породено от изискването съдията да прилага законите на режима и основополагащите правни принципи като равенство пред закона. Повечето съдии разрешават това противоречие, поставяйки се в служба на фюрера и нацистката идеология и прилагайки безропотно закона. Но някои съдии избират да действат другояче.
Обликът на бъдещето се формира от всеки избор на хората и обществата, а не от историята. Как щяха да се развият събитията в Германия през 1933 година ако хората осъзнаваха огромната сила, с която разполагат? Желанието да бъде възстановена гордостта на Германия е повсеместно, а негативните предразсъдъци спрямо евреите – дълбоко вкоренени в общественото съзнание. Във всеки случай бъдещето най-вероятно щеше да бъде нерадостно за мнозина. Можем да предполагаме обаче, че най-крайните ексцесии в резултат на представянето на неограничена власт на СС навярно щяха можеха да бъдат избегнати, ако работещите в системата на правосъдието бяха направил друг избор. Това щеше да бъде огромно постижение, което навярно щеше да промени хода на историята, а не само съдбата на германците. Опитът от миналото и бъдещето са в пряка взаимовръзка. Когато в обществото покълват първите семена на авторитаризма и преди правният ред да се бъде доведен до състояние на екстремизъм, хората разполагат с редица възможности да направят различен избор. Това е причината, поради която е толкова важно да се разбере съпротивата на съдебната власт срещу управляващите с авторитарни тежнения.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Бележки под линия:
1 В глава The Justice Case на 3 TRIALS OF WAR CRIMINALS BEFORE THE NURNBERG MILITARY TRIBUNALS, с. 50 (1951).
2 Вж. глава The Justice Case, бел. 1 по-горе, с. 51.
3 Ralph Angermund, Deutsche Richtershaft 1919-1945 (1990).
4 Вж. глава The Justice Case, бел. 1 по-горе, с. 31.
5 Вж. по-конкретно H.W.KOCH в IN THE NAME OF THE VOLK POLITICAL JUSTICE IN HITLER’S GERMANY (В името на народното политическо правосъдие в хитлеристка Германия) (1989); INGO MUELLER, FURCHTBARE JURISTEN DIE VERGANGENHEIT UNSERER JUSTIZ (в превод на английски: HITLER’S JUSTICE: THE COURTS OF THE THIRD REICH) (1991). По отношение на военните съдилища вж. MANFRED MESSERSCHMIDT, WAS DAMALS RECHT WAR… NS-MILITÄR- UND STRAFJUSTIZ IM VERNICHTUNGSKRIEG (1996). Вж. също така прегледа на изследването на KENNETH F. LEDFORD, JUDGING GERMAN JUDGES IN THE THIRD REICH (Процесите срещу германските съдии в Третия Райх) на ALAN E. STEINWEIS & ROBERT D. RACHLIN в THE LAW IN NAZI GERMANY: IDEOLOGY, OPPORTUNISM AND THE PERVERSION OF JUSTICE (Законът в нацистка Германия: идеология, опортюнизъм и опорочаване на правосъдието), с. 161-89 (2013).
6 Вж. Karl Loewenstein, Reconstruction of the Administration of Justice in the American Occupies Germany (Възстановка на правораздаването в окупираната от САЩ територия на Германия), Harvard Law Review, т. 61, с. 419 и 444 (1948): Не е документиран обаче дори един случай на подал оставка, загубил пенсията си или изпратен в концентрационен лагер съдия. При желание съдията е можел да напусне съдебната система и „да живее спокойно до падането на режима“, получавайки пълна пенсия. Макар подобни случаи да са сравнително редки, навремето те са били добре известни и много коментирани сред съдиите. Друг добре известен факт е, че има съдии, особено сред по-старото поколение, които без нито да си подават оставките, нито да се поддават на влияние се съпротивляват на натиска до самия край на режима. Неправилно е и допускането, че съществуват пречки за израстването в кариерата на нечленуващите в нацистката партия съдии. Несъмнено една от причините за това е, че - съдиите, които оказват съпротива на режима, са единици. Някои от тях обаче правят това съвсем открито, без да понесат по-сериозни санкции от преместването им в друг съд, изоставане в кариерното израстване или отстраняване от длъжност с пълни пенсионни права.
7 Вж. Derk Venema, The Judge, the Occupier, his Law and their Validity: Judicial Review by the Supreme Courts of Occupied Belgium, Norway and the Netherlands 1940-1945 in the Context of their Professional Conduct and the Consequences for their Public Image във JUSTICE IN WARTIME AND REVOLUTIONS: EUROPE 1795-1950, с. 203, 2019, 2013 (M. de Koster & D. Heirbaut eds., 2012).
8 Вж. HUBERT SCHORN, DER RICHTER IM DRITTEN REICH GESLICHTE UND DOCUMENTE (1959).
9 Вж. Müller, бел. 5, на с. 200.
10 MICHAEL STOLLEIS, THE LAW UNDER THE SWASTIKA STUDIES ON LEGAL HISTORY IN NAZI GERMANY, с. 151 (1988).
11 JOACHIM PERLIS & WOLFRAM WETTE, MIT REINEM GEWISSEN WEHRMACHTRICHTER IN DER BUNDESREPUBLIK UND IHRE OPFER, с. 6-17 (2011).
12 Вж. JŐRG FRIEDRICH, FREISPRICH FÜR DIE NAZI-JUSTIZ URTEILE GEGEN NS-RICHTER SET 1948 EINE DOKUMENTATION (1983); Hans Petter Graver, JUDGES AGAINST JUSTICE: ON JUDGES WHEN THE RULE OF LAW IS UNDER ATTACK, с. 143-157 (2015).
13 Изследвания на нацизма от различни периоди описват германското население като съучастващо или противопоставящо се на режима Вж. Ian Kershaw, Preface to the Bloomsbury Revelations Edition, in THE NAZI DICTATORSHIP PROBLEMS AND PERSPECTIVES OF INTERPRETATION (2015).
14 Вж. изследванията на Peter Hoffman, и по-конкретно HISTORY OF THE GERMAN RESISTANCE, 1933-1945 (3RD ED. 1996); HANS MOMMSEN, ALTERNATIVES TO HITLER: GERMAN RESISTANCE UNDER THE THIRD REICH (2003); NATHAN STOLTZFUS, HITLER’S COMPROMISES: COERCION AND CONSENSUS IN NAZI GERMANY (2016). Вж. също така GERMANS AGAINST NAZISM: NONCONFORMITY, OPPOSITION AND RESISTANCE IN THE THIRD REICH: ESSAYS IN HONOUR OF PETER HOFFMAN (Francis R. Nicosia & Lawrence D. Stokes, eds., 2015) (съдържащи обстоен преглед на темата).
15 MOMMSEN, вж. бел. под линия 14 по-горе.
16 Вж. BERND RÜTHERS, VERRÄTER, ZUFALLSHELDEN ODER GEWISSEN DER NATION? FACETTEN DES WIDERSTANDES IN DEUTSCHLAND (2008).
17 HEIKO MASS, FURCHTLOSE JURISTEN RICHTER UND STAATSANWÄLTE GEGEN DAS NS-UNRECHT (2017).
18 Вж. Mommsen, бел. под линия 14 по-горе, с. 33.
19 Вж. Schorn, бел. под линия 8, с. 50-52.
20 Вж. RONALD DWORKIN, LAW’S EMPIRE, с. 105-107 (Harvard University press, 1986 г.).
21 Вж. Joseph Raz, The Authority of the Law, с. 330 (2nd ed. 2009).
22 Вж. HANS PETTER GRAVER, Judging without Impunity: On the Criminal Responsibility of Authoritarian Judges, стр. 4, BERGEN J. CRIM. L. & CRIM. JUST., т. 1, с. 125-149 (2016).
23 LOTHAR KREYSSIG, AUFSÄTZE, AUTOBIOGRAPHIE UNDER DOKUMENTE 114 (Hans-Joachim Döring ed. 2011).
24 Вж. изследването цитирано в бел. под линия 23 по-горе, с. 115.
25 Raymond Wacks, Judges and Injustice, с. 101, S. African Law Journal, с. 266 и 284 (1984).
26 Вж. Venema, бел. под линия 7 по-горе, с. 218.
27 Вж. T. Mahmud T, Jurisprudence of Successful Treason: Coup d’Etat and Common Law, с. 27, CORNELL INTERNATIONAL LAW JOURNAL, с. 49 и 124 (1994).
28 The Truth and Reconciliation Commission and the Bench, Legal Practitioners and Legal Academics – Written Presentations, с. 115, SOUTH AFRICAN LAW JOURNAL (1998).
29 Вж. TERENCE C. HALLIDAY, LUCIEN KARPIK & MALCOLM M. FEELEY, FIGHTING FOR POLITICAL FREEDOM: COMPARATIVE STUDIES OF THE LEGAL COMPLEX AND POLITICAL LIBERALISM (2007).
30 Вж. книгата на JEFFREY BRAND-BALLARD, LIMITS OF LEGALITY: THE ETHICS OF LAWLESS JUDGING (2010), съдържаща блестяща и убедителна аргументация по тази тема.
31 Вж. Graver в бележка 22 под линия 22 по-горе.
32 100. Geburstag von Hans von Dohnanyi: Ansprache des Präsidenten des Bundesgerichtshofs, Prof. Dr. Günther Hirsch beim Festakt aus Anlaß des 100. Guberstags von Hans von Dohnanyi am März 200, DER BUNDESGERICHTSHOF, http://www.bundergerichtshof.de/DE/DasGericht/Praesidenten/Hirsch/HirschReden/rede08032002.html (последно посещение на уебсайта на 8 март 2002 г.).
33 Вж. Venema в бел. под линия 7 по-горе, с. 2018.
34 Вж. BUCHHEIT, RICHER IN ROTER ROBE: FRIESLER, PRÄSIDENT DES VOLKESGERICHTSHOFES, с. 27-29 (1968).
35 HANS BERGEMANN & SIMONE LADWIG-WINTERS, JÜDISCHE RICHTER AM KAMMERGERICHT NACH 1933 – EINE DOKUMENTATION, с. 27 (2005).
36 Вж. Graver, бел. под линия 12 по-горе, с. 98-101.
37 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе, с. 245-264.
38 NIKOLAUS WACHSMANN, KL: A HISTORY OF NAZI CONCENTRATION CAMPS, с. 86-93 (2015).
39 Вж. Schorn, бел. под линия 8, с. 404-408.
40 WILHELM NIEMÖLLER, MACHT GEHT VOR RECHT PROZEß MARTIN NIEMÖLLER, с. 83 (1952).
41 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе.
42 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе, с. 43-53.
43 The Justice Case, бел. под линия 1 по-горе, с. 531. 44 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе, с. 199-212. 45 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе, с. 238.
46 Вж. Schorn, бел. под линия 8 по-горе, с. 649-652 (където е описан този случай); Вж. също така The Justice Case, бел. под линия 1 по-горе, с. 530-532 (включително превода на решението по делото на Министерството на правосъдието на Третия Райх).
47 The Justice Case, бел. под линия 1 по-горе, с. 531.
48 Пак там.
49 Описанието на Конрад Морген и неговите действия се основава на книгата на HeRLINDE PAUER-STUDER & DAVID VELLEMAN, KONRAD MORGEN: THE CONSCIENCE OF A NAZI JUDGE (Конрад Морген: съвестта на нацисткия съдия) (2015).
50 Вж. PAUER-STUDER, бел. под линия 49, с. 41.
51 Вж. същото в бел. под линия 49.
52 One Hundred and Ninety-Eight Day: Thursday, 8 August 1946 (Ден сто деветдесет и осми: четвъртък, 8 август 1946 г.) в NUREMBERG TRIAL PROCEEDINGS, ТОМ 20, http://avalon.law.yale.edu/imt/08-08-46.asp
53 Вж. PAUER-STUDER, бел. под линия 49 по-горе, с. 89.
54 One Hundred and Ninety-Eight Day: Thursday, 8 August 1946 (Сто деветдесет и осмият ден: четвъртък, 8 август 1946 г.), бел. под линия 52 по-горе.
55 Вж. PAUER-STUDER, бел. под линия 52 по-горе.
56 Една алтернативна хипотеза би могла да звучи по следния начин. След войната, научавайки за реакциите в целия свят срещу холокоста, Морген осъзнава моралните последици на това, в което е участвал или поне разбира каква е реакцията на останалия свят. Същевременно той е пряко уличен от друг свидетел в депортацията на евреи от Унгария. По това време Морген е задържан от американците и като съдия на СС се намира в така наречената II или дори I категория извършители на престъпления в списъка на съюзниците. Това би означавало, че той може наистина да се страхувал от перспективата да бъде съден и да получи тежка осъдителна присъда. За да предотврати това, той започва да гради образа на човек, който се е съпротивлявал срещу масовите убийства. Въпреки че в началото тези негови твърдения са отхвърлени, след време той получава защита от старата мрежа. Именно това се случва в много други случаи. По-конкретно:
Но тук се намесва един социален и психологически елемент, който американското военно правителство не е в състояние да неутрализира – класовата солидарност на съдебната система, която – съзнателно или неосъзнато – започва да търси равновесие, което надделява над желанието за политическа чистка. На практика под въздействието на окупацията се заражда известна национална солидарност не само сред държавните служители, но и сред някои класи, която полага усилия да спаси колкото е възможно повече колеги от лапите на денацификацията.
Karl Lowenstein (Reconstruction of the Administration of Justice in American-Occupies Germany, Harvard Law Review, бр. 61, с. 419 и 449 (1948). Това илюстрира методологическите трудности, на които се натъкват изследователите в проучванията на примерите за съпротива. В много случаи тези, които са се опитвали да оказват съпротива, е трябвало да пазят това в тайна, за да бъдат ефективни и да се предпазят. Това предполага краен недостиг на ресурси. Същевременно в края на авторитарния режим мнозина са имали сериозен мотив да се представят в по-добра светлина, за да избегнат критика. Това поражда съмнения както в достоверността, така и в надеждността на източниците.
57 Вж. ROBERT BOHN, REICHSKOMMISARIAT NORWEGEN: ‘NATIONALSOZIALISTISCHE NEUORDNING’ UND KRIEGSWIRTSCHAFT, с. 92 (2000).
58 Вж. Norsk Retstidente [Norwegian Court Reports], с. 468 (1947); Norsk Retstidente [Norwegian Court Reports], с. 1088 (1948).
59 Вж. Massnahmen und Bemühungen des Gerichts, um die scharfen Yndenzen Terbovens und Rediess zu mildern, Oslo, Akershus (4 декември 1945 г.) (в архивите на L-sak Oslo politikammer, присъда по дело № 4028-2030: Latza, Regis, Kehr mfl).
60 В своето решение по делото срещу ръководителите на германската съдебна система Военният трибунал на САЩ изразява подобно становище, и по-конкретно: „Чувството ни за справедливост намира ограниченията на свободата на словото, наложени в хода на прилагането на тези закони, за дълбоко отблъскващи. Ако те бяха прилагани в мирно време, никой съд не би се поколебал да ги осъди строго съгласно конституцията на всяка свободна държава, включително тази на Ваймарската република. Но дори под защитата на Конституцията на Съединените щати гражданинът не разполага с безусловна свобода да отправя нападки към правителството или да се намесва в постигането на неговите военни цели във военно време. Изправена лице в лице срещу реална и непосредствена заплаха, свободата на словото може да бъде предмет на известни ограничения дори в Америка. Можем ли тогава да кажем, че в разгара на войната и изправени пред непосредствена заплаха, длъжностните лица, прилагали тези варварски закони в последен отчаян опит да отложат поражението, действително са виновни за извършването на престъпления против човечеството?“
Вж. The Justice Case в бел. под линия 1 по-горе, с. 1026. Вж. също мотивите на известния американски съдия Оливър Уендел Холмс в решението му по известното дело за насилствената стерилизация, в което той пише: „Неведнъж сме се убеждавали, че общото благо може да наложи да бъде жертван животът на най-добрите граждани. Би било странно, ако обществото не можеше да изиска по-малки саможертви, дори такива, които не се възприемат като саможертва, от тези, които така или иначе вече изсмукват живителните му сили, за да предотврати ситуация на затъване в повсеместна некомпетентност.“ Дело Buck v. Bell, 274 U. S. 200 (1927).
61 Massnahmen und Bemühungen des Gerichts, um die scharfen Yndenzen Terbovens und Rediess zu mildern, Oslo, Akershus, бел. под линия 50 по-горе.
62 Такава практика за обмен на информация е създадена през 1939 година в Берлин между Народния съд (Volksgerichtshof) и Гестапо в Берлин, вж. KOCH, бел. под линия 59 по-горе.
63 ERNST KANTER, ERLEBNISSE ALS CHEFRICHTER IN DÄNMARK FEVRUAR 1943 – MAI 1945 (SIGNATUR ZS 1991), С.. 1 INSTITUTES FÜR ZEITGESCHICHTE MÜNCHEN-BERLIN ARCHIV (1991).
64 Вж. Kershaw, бел. под линия 13 по-горе, с. 240.
65 Вж. Halliday, бел. под линия 29 по-горе, с. 6-9 (където е дадено определение на „правен комплекс“).
66 Вж. Graver, бел. под линия 22 по-горе.
67 Вж. Graver, бел. под линия 12 по-горе, с. 41-45.
68 Вж. Hoffmann, бел. под линия 14 по-горе, с. 20.
69 Вж. Schorn, бел. под линия 8 по-горе, с. 315.
70 LAW REPORTS OF TRIALS OF WAR CRIMINALS, VOL. XIV, UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, С. 646 (1949) (СЪДЕБНИ РЕПОРТАЖИ ОТ ПРОЦЕСИ СРЕЩУ ВОЕННОПРЕСТЪПНИЦИ, Т. XIV, КОМИСИЯ ЗА ВОЕННИТЕ ПРЕСТЪПЛЕНИЯ НА ООН (1949 г.), където случаят е описан под заглавието „Министерският казус“.
71 Хана Аренд, Responsibility and Judgment, с. 35 (2003).
72 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе, с. 55.
73 Вж. PAUER-STUDER, бел. под линия 49 по-горе, с. 120-127.
74 Вж. GRETCHEN HELMKE, COURTS UNDER CONSTRAINTS: JUDGES, GENERALS AND PRESIDENTS IN ARGENTINA, с. 21 (2004).
75 Вж. MANFRED GÖRTEMAKER & CHRISTOPH SAFERLING DIE AKTE ROSENBURG DAS BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND DIE NS-ZEIT, с. 143 (2016).
76 Вж. Schorn, бел. под линия 8 по-горе.
77 Вж. TrIAL OF THE MAJOR WAR CRIMINALS BEFORE THE INTERNATIONAL MILITARY TRIBUNAL: NUREMBERG 14 NOVEMBER 1945 — 1 OCTOBER 1946, с. 146 (1947) (за свидетелските показания на Гюнтер Райнеке пред Международния военен трибунал от 6 август 1945 гоидна.)
78 Вж. акта и писмото от кабинета на фюрера до Министерството на правосъдието, Ekkehard Reitter, Franz Gürtner, Politische Biographie eines Deutschen Juristen 1881-1941, с. 192-193 (1976).
79 Вж. Maas, бел. под линия 17 по-горе, с. 176.
80 Anke Silomon, Lothar Kreyssig – Realistischer Visionär, Prophet under Schwärmer, в KOTCHAR KREZSSIG AUSÄTZE, AUTOBIOGRAPHIE UND DOKUMENTE, EVANGELISCHE VERLAGSANSTALT LEIPZIG, с. 19 (Hans Joachim Döring ed., 2011).
81 Lothαr Gruchmann, Ein unbequemer im Dritten Reich, в KOTCHAR KREZSSIG AUSÄTZE, AUTOBIOGRAPHIE UND DOKUMENTE, EVANGELISCHE VERLAGSANSTALT LEIPZIG, с. 41 (Hans Joachim Döring ed., 2011).
82 Писмото и други документи, свързани с живота и кариерата му от архива на Министерството на правосъдието, са публикувани от Döring (ed.) 2011 г., с. 143 и сл.
83 Щолцфус твърди, че „Адолф Хитлер е проявил снизхождение към Крайсиг вместо да послуша волята на правителствените служби, които са настоявали за наказание. Щолцфус, бел. под линия 14 по-горе, с. 20 и 76. Независимо от това през март 1942 г. Хитлер одобрява препоръката на Министерството на правосъдието от 10 май 1942 година да освободи Крайсиг от длъжност с пенсионни права. Вж. Gruchmann, бел. под линия 81 по-горе, с. 47.
84 Вж. Щолцфус, бел. под линия 14 по-горе, с. 271.
85 Вж. Hans Petter Graver, Judicial independence under Authoritarian Rule: An Institutional Approach to the Legal Tradition of the West, HAGUE JOURNAL OF RULE OF LAW (2018).
86 Вж. Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, с. 9-10 (1983).
87 DOUGLASS C. NORTH, THE PARADOX OF THE WEST, стр. 107 (Stanford University Press 1991); FRANCIS FUKUYAMA, THE ORIGINS OF THE POLITICAL ORDER FROM PREHUMAN TIMES TO THE FRENCH REVOLUTION, с. 246 (Farrar, Straus & Giroux ed. 2011).
88 Вж. Koch, бел. под линия 5 по-горе, с. 104-107 (в която е описан конфликтът между министерството и Рихард Хайдрих относно статута на Народния съд (Volksgerichtshof)).
89 Вж. Buchheit, бел. под линия 34 по-горе, с. 46-54.
90 Kanter, бел. под линия 63 по-горе.
91 Вж. PAUER-STUDER, бел. под линия 63 по-горе, с. 41.
92 Според някои описания правителството в нацистка Германия има „хаотична структура“. Вж. KERSHAW, бел. под линия 13 по-горе, с. 94.
93 Вж. LEGISLATING THE HOLOCAUST: THE BERNHARD LOESENER MEMOIRS AND SUPPORTING DOCUMENTS (Karl Schleunes ed., 2001.)
94 Вж. дискусията между Нейтън Щолцфус и Волф Грюнер относно демонстрациите на германските съпруги на 1700 евреи на Розенщрасе през февруари 1943 година в American Historical Review, с. 1628-1629.
95 Вж. REITTER, бел. под линия 78 по-горе, с. 147.
96 Вж. също с. 201-207. Вж. KOCH, бел. под линия 5 по-горе, с. 87.
97 Вж. ERNST FRAENKEL, THE DUAL STATE A CONTRIBUTION TO THE THEORY OF DICTATORSHIP (2006).
98 Вж. JENS MEIERHENRICH, THE REMNANTS OF THE RECHTSSTAT: AN ETHNOGRAPHY OF NAZI LAW (2018.)
99 DOUGLAS C. NORTH, UNDERSTANDING THE PROCESS OF ECONOMIC CHANGE, с. 51 (2005).
100 Вж. пак там, с. 77.
101 Вж. пак там, с. 83.
102 Вж. PIERRE BOURDIEU, OUTLINE OF A THEORY OF PRACTICE (1977)
103 Вж. пак там, с. 78.
104 Вж. BUCHHEIT, бел. под линия 34, с. 49.
105 Вж. MARC LINDER, THE SUPREME LABOR COURT IN NAZI GERMANY: A JURISPRUDENTIAL ANALYSIS, с. 15 (1987).
106 DETLEV, GARBE, IN NAMEN DES VOLKES?! DIE RECHTLICHEN GRUNDLAGEN DER MILITÄRJUSTIZ IM NS-STAAT UND IHRE ‘BEWÄLTIGUNG’ NACH 1945 в ERINNERUNGSARBEIT GRUNDLAGE EINER KULTUR DES FRIEDENS (Nolz, Bernhard und Popp, Wolfgang Hrsg. 2000), 100 (превод на автора от немски).
107 Вж. REITTER, бел. под линия 78 по-горе, с. 177-180.
108 Вж. ERNST FRAENKEL, THE DUAL STATE A CONTRIBUTION TO THE THEORY OF DICTATORSHIP (2006).
109 Това не означава, че техният подход към правото е бил позитивистки, нито че правният позитивизъм може да обясни послушанието на германската съдебната система, що се отнася до желанията и интересите на управляващите нацисти. Въпреки това обяснението, което Густав Радбрух предлага в своята известна статия, а именно правният позитивизъм като фактор, допринесъл за зверствата по времето на Третия райх, бързо се налага като оневиняващо оправдание. За повече по темата вж. Stanley L. Paulson, Lon L. Fuller, Gustav Radbruch, and the ‘Positivist’ Theses, 13 L & Philosophy, с. 313 (1994). Тезата за позитивизма се налага и в академичната литература за историята на нацистка Германия. Вж. например Koch 1999, с. 247. Тази теория обаче е гръмко опровергана след внимателно изследване на правни материали от тази епоха. Вж. например BERND RÜTHERS, DIE UNBEGRENTZE AUSLEGUNG, MOHR SIEBECK TÜBINGEN (7th ed. 2012); HERLINDE PAUER STUDER & JULIAN FINK, RECHTFERTIGNGEN DES UNRECHTS DAS RECHTSDENKEN IN NATIONALSOZIALISMUS IM ORIGINAL TEXTEN (Surkamp Berlin 2014). Една от причините за убедителността на позитивистичното обяснение може да се дължи на обстоятелството, че този подход може лесно да бъде объркан с психологически фактори, които разглеждат послушанието като власт. Германските съдии са послушни, но това не означава, че преобладаващата правна теория е била позитивистка. Вж. Graver, бел. под линия 12 по-горе, с. 239-251.
